Spunti per una corretta mediazione

L’ordinamento italiano individua cinque tipologie di mediazione civile e commerciale:

1. la mediazione obbligatoria, disciplinata dall’art. 5 del D.Lgs. 28 del 2010 novellato, il quale prevede che chi intende esercitare in giudizio un’azione in ordine a determinate materie debba preliminarmente esperire il procedimento di mediazione, che diviene quindi condizione di procedibilità della domanda 

2. la mediazione delegata dal giudice ex art. art. 5, comma 6, del D.Lgs. 28 del 2010 novellato

3. la mediazione demandata dal giudice ex art. 5 quater del D.Lgs. 28 del 2010 novellato

4. la mediazione su clausola contrattuale o statutaria ex art. 5 sexies del D.Lgs. 28 del 2010 novellato

5. la mediazione volontaria

   
   

Visto il carattere residuale delle ultime due fattispecie, concentrerei l’attenzione sulla mediazione obbligatoria e su quelle delegate e demandate dal giudice.

In particolare, due sono le questioni sulle quali vorrei porre l’accento:

1. i requisiti che la domanda di domanda di mediazione (intesa sia come istanza che come adesione) deve possedere;

2.  la partecipazione personale della parte in particolare al primo incontro, con le problematiche relative alla forma ed a contenuto della procura speciale sostanziale, che la stessa deve necessariamente conferire al terzo qualora sia impossibilitata a presenziare.

In ordine ai requisiti minimi della domanda, chiarito che l’art. 3, comma 3, del D.Lgs. 28 del 2010 novellato prevede espressamente che Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità, è altresì innegabile come la domanda di mediazione debba comunque contenere elementi imprescindibili, la cui mancanza potrebbe vanificare l’efficacia del procedimento di mediazione e conseguentemente rendere improcedibile la successiva azione giudiziale.

Ebbene, codesti elementi sono:

1. la precisa indicazione del soggetto convocato, che consente di individuare il destinatario della mediazione;

2. i poteri delle parti, che permettono di valutare - quanto al soggetto istante - il corretto avvio della mediazione, - quanto al soggetto invitato - la legittimazione ad aderire, a presenziare e a poter decidere come definire la conciliazione. 

Entrambi devono poter disporre dei relativi diritti in contesa, nelle forme previste dalla legge.

Ecco la ragione per la quale, quando parti della mediazione sono società, è sempre opportuno esibire o produrre la relativa visura camerale;

3. la dettagliata precisazione dell’oggetto della controversia, che consente al convocato di comprendere appieno la questione che affronterà e al giudice di verificare l’esatta corrispondenza tra le domande avanzate in mediazione e quelle introdotte nel processo.

Con riferimento, per esempio, alla domanda di mediazione avente ad oggetto l’impugnazione di una delibera condominiale, si ritiene che la stessa, perché possa produrre i suoi effetti giuridici, debba necessariamente includere la puntuale individuazione della delibera oggetto di contestazione, l’esplicita formulazione della domanda giudiziale (declaratoria di nullità o annullamento) da promuoversi in caso di esito negativo della mediazione e una concisa esposizione dei motivi di impugnazione. 

Con la conseguenza, tra l’altro, che l’effetto di sospensione o interruzione del termine di decadenza per impugnare la delibera assembleare è strettamente limitato alle pretese specifiche che sono state indicate e contestate nella domanda di mediazione stessa, unitamente ai precisi motivi di annullabilità che sono stati in quella sede sollevati;

 4. le ragioni della pretesa, da riportare in forma succinta, ma pur sempre chiara e precisa. 

Sul punto, particolarmente opportuna è la produzione con la domanda (sia essa istanza che adesione) di tutta la documentazione utile e necessaria per consentire al mediatore e alla controparte di acquisire la più ampia consapevolezza e conoscenza possibili circa la materia del contendere.

Anche perché, ricordo che l’art. 9 del D.Lgs. 28 del 2010 novellato prevede espressamente che Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o partecipa al procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo, e che l’art 10 del medesimo D.Lgs stabilisce che Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni;

5. la corretta individuazione dell’Organismo territorialmente competente a conoscere la controversia, essendo la competenza territoriale dell’Organismo derogabile solo su accordo delle parti.

In ordine, poi, alla partecipazione personale delle parti, il Legislatore pare aver assunto sul punto una posizione piuttosto netta e precisa.

L’art. 8, comma 4, del D.Lgs. 28 del 2010 novellato, infatti, stabilisce che Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione.

La norma dunque è orientata in maniera evidente a sollecitare e richiedere che gli attori del procedimento di mediazione, ovvero sia le parti, presenzino di persona non solo al primo incontro, ma anche a quelli successivi.

Questo perché la presenza effettiva dei contendenti, assistiti dai loro avvocati, agevola e favorisce di molto il felice esito della mediazione e consente, in ogni caso, al mediatore di poter dare atto che Le parti e gli avvocati che le assistono hanno cooperato in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse, come testualmente recita l’art. 8, comma 6, del D.Lgs. 28 del 2010 novellato.

Buona fede e lealtà, che, si badi bene, non vincolano le parti a raggiungere un accordo a tutti i costi, ma richiedono e presuppongono 

un dialogo autentico per affrontare tutti gli aspetti della controversia, inclusi i motivi della lite, gli effetti potenziali, i bisogni e gli interessi;

un ascolto attivo, poiché, pur potendo far valere i propri diritti e interessi, è fondamentale ascoltare e tenere in considerazione gli interessi e le ragioni dell’altra parte, nel rispetto del dovere di solidarietà costituzionale.

Ciò posto, sempre il comma 4 dell’art. 8 del D.Lgs. 28 del 2010 novellato prevede che le parti, in presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia.

Ci si chiede quali siano i giustificati motivi, che consentono alla parte di non presenziare agli incontri di mediazione.

A voler aderire ad una interpretazione letterale della norma, ritengo che per giustificati motivi debbano intendersi impedimenti oggettivi adeguatamente documentati e legati principalmente alla salute o al lavoro, che rendano appunto impossibile alla parte potersi presentare dinnanzi al mediatore.

Parimenti, ritengo che il mediatore non sia tenuto a verificare la veridicità dell’invocato impedimento, dovendosi limitare a verbalizzare quanto l’avvocato, necessariamente presente, gli avrà comunicato e lasciando così al Giudice valutare la legittimità dell’assenza.

Seppur non presente, la parte deve essere rappresentata: non è infatti sufficiente la sola presenza dell’avvocato, anche se munito della tradizionale procura alle liti autenticata.

E’ necessario che la parte rilasci al soggetto incaricato di rappresentarlo in mediazione (quasi sempre il proprio avvocato) una procura speciale sostanziale non autenticata contenente gli estremi del documento di identità del delegante (cfr. art. 8, comma 4-bis del D.Lgs. 28 del 2010 novellato), con la precisazione che il rappresentante sia evidentemente a conoscenza dei fatti. 

La Riforma Cartabia ha finalmente risolto una delle questioni più dibattute in dottrina e giurisprudenza: la forma della procura speciale, che talune pronunce giurisprudenziali di merito pretendevano dovesse essere notarile.

Con l’ultima novella pare fugato ogni dubbio sul punto.

Si ripete, è sufficiente che la procura sia speciale, sostanziale e non autenticata, mentre del tutto inadeguata per poter rappresentare in mediazione la parte è la tradizionale procura alle liti.

Un’ultima raccomandazione mi preme qui evidenziare.

L’avvocato a cui la parte ha rilasciato la predetta procura speciale sostanziale deve necessariamente presenziare alla mediazione, non potendo farsi rappresentare da altro avvocato, ancorché in forza di una delega scritta.

Questo perché il rapporto che si viene a determinare tra rappresentante e rappresentato assume i caratteri dell’intuitus personae.

Quindi, nel caso in cui il legale delegato non possa partecipare alla mediazione, sarà necessario che la parte rilasci altra procura speciale all’avvocato che dovrà sostituire il collega.

Vi è ancora un’unica ipotesi residuale in cui è necessario il rilascio della procura speciale notarile: ove la controversia e l’eventuale accordo di mediazione abbiano ad oggetto uno dei diritti di cui all’art. 2643 cc.